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Chapter 11 - Un mistero risolto
La legislazione fallimentare americana è un prodotto tipico della grande tradizione americana di limitata ingerenza del legislatore nella vita e nei rapporti economici e mercantili. Poche, pertanto, sono le norme ad essere codificate e grande libertà è lasciata agli organi fallimentari nella gestione della procedura.

L’idea che il fallimento e la conseguente liquidazione del patrimonio della società non dovesse costituire l’unico mezzo per far fronte ad un’eventuale situazione di dissesto, ma che convenisse prevedere anche la possibilità di un suo risanamento, ha ricevuto la sua prima consacrazione legislativa agli inizi degli anni trenta, quando si rese necessario trovare un rimedio alla grave crisi che in quel periodo aveva investito le principali compagnie ferroviarie.

Successivamente, in occasione della riforma generale del Bankruptcy Act, avvenuta nel 1938, la procedura di Reorganization è stata estesa a tutte le società per azioni.

Attualmente, le norme che disciplinano il diritto fallimentare vigente negli Stati Uniti sono contenute nel Titolo 11 dello United States Code, che, accanto alla procedura fallimentare in senso stretto (Liquidation), contempla altre tre procedure alternative, tra cui, appunto, quella di Reorganization.

Questa procedura, pur essendo originariamente prevista per risolvere casi di crisi temporanea e superabile, grazie alla sua elasticità è stata adottata anche in situazioni di crisi irreversibile, trasformandosi da strumento di prevenzione in modello di sistemazione del dissesto.

Lo scopo della Reorganization è quello di evitare la dissoluzione dell’impresa e di riorganizzare la struttura economica e finanziaria, assicurando la continuazione dell’attività e il soddisfacimento totale o parziale dei crediti.

D’altro canto trattasi di procedura che, come il fallimento, deve assicurare il soddisfacimento dei creditori di un imprenditore, allorché costui non assicuri il normale adempimento dei propri obblighi; tuttavia, a differenza di quanto succede in Italia, ciò non si realizza con la liquidazione del patrimonio e con la distribuzione del ricavato ai creditori, bensì con l’adozione di tutte le misure economiche e giuridiche idonee a conseguire un duplice obiettivo: la tutela delle posizioni creditorie da un lato e la sopravvivenza economica del’impresa dall’altro.

Per tale ragione accade frequentemente che l’impresa debitrice continui ad operare con gli organi in carica; in tal caso gli amministratori acquistano gli stessi diritti, poteri e doveri del curatore (trustee), che viene, invece, nominato dal Tribunale, sia prima che dopo l’inizio della procedura, qualora lo si ritenga opportuno nell’interesse dei creditori.

Il management, comunque, deve redigere dei resoconti mensili sulla sua gestione e tenere continuamente informati i comitati dei creditori ed il Tribunale. Inoltre, per le operazioni che esulano dall’ordinaria amministrazione, come la ricerca di nuovi finanziamenti o l’effettuazione di rilevanti disinvestimenti, deve ottenere la preventiva autorizzazione del Tribunale.

Tutte le imprese appartenenti a società ed a persone fisiche, salvo che si tratti di banche, istituti di credito, società finanziarie, compagnie di assicurazione, società ferroviarie ed agenti di cambio per cui valgono clausole particolari, possono essere sottoposte a procedura di Reorganization.

L’avvio della procedura di riorganizzazione può avvenire davanti al Tribunale fallimentare (Bankruptcy Court) su iniziativa sia dei creditori (che vantano crediti non inferiori a $ 5.000-involuntary case-), che della stessa società (voluntary case), con la differenza che, mentre quest’ultima deve dimostrare soltanto di avere dei debiti e quindi potrebbe anche trovarsi in condizioni di più assoluta solvenza, la richiesta dei primi è subordinata alla condizione che venga provato che il debitore non paghi generalmente i propri debiti alla scadenza oppure che il suo patrimonio sia stato sottoposto, in tutto o in parte, a sequestro giudiziario nei 120 giorni precedenti.

L’organo giudiziario competente (Bankruptcy Court), accogliendo l’istanza, emana un provvedimento (order for relief) che dà inizio alla procedura, a decorrere dal quale tutte le azioni poste in essere dai creditori, sia che i crediti vantati siano garantiti, sia che non lo siano rimangono sospese (automatic stay). La procedura si articolerà nelle seguenti fasi: compilazione di un piano di riorganizzazione, divulgazione del piano ordinata dal Tribunale in apposita udienza, votazione dei creditori e degli altri soggetti interessati e, infine, la omologazione del piano stesso.

Compilazione del piano di riorganizzazione Molti sono i soggetti legittimati a proporre il piano di riorganizzazione. Tale facoltà spetta, innanzitutto, al debitore che ne ha l’esclusiva per 120 giorni dall’inizio della procedura; quest’ultimo ha a disposizione ulteriori 60 giorni per ottenere l’accettazione del piano. Durante questo periodo nessun altro soggetto può presentare un piano di riorganizzazione. Trascorsi invano i suddetti termini, l’iniziativa passa a qualsiasi parte interessata (party in interest), tra cui, ad esempio, il curatore (trustee), un creditore o un comitato di creditori.

Qualora la società sia ancora risanabile, sono, talvolta, gli stessi creditori che, trascorsi invano i 120 giorni, promuovono la formazione del piano stesso. In ogni caso, il debitore ha 180 giorni di tempo dalla data dell’order for relief, per ottenere i necessari consensi da parte dei vari creditori.

Nel caso che nessuno proponga un piano di risanamento, o questo venga respinto dai creditori, ha luogo allora la liquidazione della società sul classico modello fallimentare.

Il piano, comunque, deve contenere la ripartizione dei creditori e degli azionisti in classi – classes – i cui appartenenti devono ricevere lo stesso trattamento, inoltre deve prevedere che i crediti o le partecipazioni che si vogliono raggruppare nella stessa classe siano “sostanzialmente simili”. Questa suddivisione rende più agevole l’incedere della procedura, poiché all’interno di ciascuna classe viene nominato un comitato (Committee), composto generalmente dai sette membri maggiormente rappresentativi, al quale vengono demandate funzioni di rappresentanza e di coordinamento dell’attività dell’intera classe. Tali comitati di creditori così articolati sono i veri organi propulsori di tutta la procedura di risanamento, questi, come prima cosa, compiono un accurato esame della situazione patrimoniale e finanziaria del debitore per accertare se l’impresa debitrice sia risanabile o meno. Inoltre sono controllate le operazioni compiute dal management dell’impresa in data anteriore all’inizio della procedura al fine di individuare eventuali atti fraudolenti e transazioni preferenziali.
Nel piano, in secondo luogo, deve essere esposto il trattamento riservato a ciascuna classe di creditori, perché è sulla base delle proposte di ridefinizione dei diritti delle varie categorie di creditori in esso contenute che si intende realizzare il risanamento del patrimonio della società, e devono essere indicate le operazioni economiche e finanziarie, in cui si dovrà concretare la riorganizzazione dell’impresa in crisi.

Infine, il piano deve assicurare che la nomina della o delle persone, chiamate a dirigere l’impresa nella fase di esecuzione del piano, avvenga in conformità con gli interessi delle varie categorie di creditori.

Divulgazione del piano: Il piano deve essere accompagnato dalla dichiarazione di divulgazione, vale a dire dall’atto con cui il proponente rende di dominio pubblico il piano e fornisce tutti i possibili ragguagli sulle modalità, sui tempi, sulle probabilità di successo del piano e della riorganizzazione. Il Tribunale verifica che le informazioni ivi raccolte siano “adeguate”; secondo la giurisprudenza, è indice di adeguatezza il fatto che i dati riportati siano specifici ed oggettivi.

La verifica della sussistenza di simili condizioni viene compiuta nel corso di un’apposita fase del procedimento. Viene, infatti, fissata d’ufficio un’udienza, da parte del Tribunale che fa recapitare l’avviso relativo, il testo del piano e la dichiarazione di divulgazione ai soggetti interessati.

Se l’esame ha esito positivo, il Tribunale fa spedire a mezzo posta un plico contenente il programma di riorganizzazione, la dichiarazione di divulgazione, l’indicazione del termine entro cui far pervenire l’accettazione o il rifiuto e quella della data dell’udienza di omologazione, oltre ad un modulo di voto (ballot) su cui esprimere il proprio orientamento.
Approvazione del piano: A questo punto i creditori vengono chiamati a votare per l’accettazione o il rigetto del progetto di riorganizzazione. Il voto avviene per classi ed il piano è approvato da una classe se ottiene il voto favorevole di almeno la metà dei membri e se questi rappresentano almeno i due terzi dell’ammontare dei diritti vantati dall’intera classe. D’altro canto la legge dispone che una classe è reputata aver approvato il piano, quando le pretese dei suoi membri non abbiano subito alcuna riduzione. All’opposto, si ritiene che una classe abbia rifiutato il piano quando è previsto che i creditori o i soci appartenenti ad essa non ricevano nulla.

Omologazione da parte del Tribunale: Dopo la votazione, il Tribunale deve dare il proprio imprimatur alla riorganizzazione con l’omologazione del piano. In questa circostanza è previsto l’intervento delle parti interessate ad un’udienza all’uopo disposta dal Tribunale. Queste possono proporre opposizione, sottoponendo al Tribunale le ragioni in base alle quali il piano non dovrebbe essere omologato.
L’omologazione è sottoposta non solo al voto favorevole al piano da parte degli interessati, ma anche alla verifica di esistenza nel piano di certi requisiti, tra cui in particolare quello c.d. di fattibilità, cioè la sussistenza di una ragionevole possibilità di riuscita della riorganizzazione. Questo requisito fa unicamente riferimento alla fondata aspettativa che la riorganizzazione non venga seguita dalla liquidazione.

Tuttavia, oltre al caso di voto positivo di tutte le classi, la legge prospetta una seconda possibilità. Infatti, anche nel caso in cui una o più classi non abbiano espresso parere favorevole al piano si può procedere comunque alla omologazione se il piano non discrimini ingiustamente e sia giusto ed equo.
Terminato l’esame del piano e delle eventuali opposizioni, il Tribunale emana l’ordinanza di omologazione e la fa spedire a mezzo posta a tutte le parti interessate.

Qualora invece il piano non dovesse ottenere l’omologazione, il Tribunale può, sentite le parti in causa, o chiudere la procedura di riorganizzazione, o convertirla in una procedura di liquidazione. La stessa decisione può essere presa, inoltre, ogni qualvolta dovesse mancare fin dall’inizio, o venir meno in seguito, qualsiasi ragionevole probabilità di risanamento.

Esecuzione del piano: L’omologazione del piano produce due ordini di effetti: da una parte rende il piano vincolante per tutti i creditori che abbiano o meno accettato il piano; dall’altra parte comporta la liberazione del debitore da tutti i suoi precedenti debiti e responsabilità (c.d. discharge). Questa costituisce un privilegio che gli viene concesso dal giudice se mancano opposizioni da parte dei creditori ed è l’effetto più rilevante dell’intera procedura nonchè il principale scopo che un debitore si propone con la richiesta di reorganization. Infatti il pieno compimento della reorganization comporta la piena e concreta possibilità per la società “riorganizzata” di non essere più, al termine della procedura stessa, debitrice, garantendole la totale liberazione dei debiti che hanno provocato lo stato di crisi.

Dall’omologazione deriva inoltre, di diritto, l’obbligo del debitore di eseguire il piano, ottemperando ad ogni provvedimento accessorio del Tribunale, che, pertanto, continua ad esercitare tutti i poteri e i controlli opportuni per la realizzazione del programma.

Quest’ultimo, su richiesta di una parte interessata, entro 180 giorni dall’emanazione dell’ordinanza di omologazione, accerta se la propria decisione fu o meno frutto di mala fede o di raggiri.

La procedura viene chiusa con decreto finale del Tribunale, con il quale si revoca anche il mandato del curatore eventualmente nominato, allorchè sia stato portato a compimento il piano di riorganizzazione.

(Dott. Gianluca Massimei)
 
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